A retenção dos valores nos distratos de contratos de imóveis na planta

Vanessa Laruccia, especialista em Direito Civil e Processual Civil do Massicano Advogados

Como já temos alertado há tempos, a compra de um imóvel na planta deve ser precedida de minuciosa análise de cláusulas contratuais, não somente em relação ao prazo de entrega, solidez da construtora, como também pelas penalidades impostas ao distrato, que ora estipulam inclusive retenções de percentuais pagos para ressarcir despesas administrativas, multas e outras consequentes.

Também é importante destacar que, a desistência da aquisição é um direito do comprador, sem que decorra de qualquer culpa do incorporador por alguma infringência legal ou contratual.

Nessas hipóteses, a referida questão encontra respaldo na Súmula 543 do STJ, a qual dispõe que “na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”. (Súmula 543, SEGUNDA SEÇÃO, DJe 31/08/2015).

Ocorre que, o ambiente da crise imobiliária tem gerado diversas mudanças, tanto que desde 27 de dezembro de 2018 passou a vigorar a Lei 13.786/2018, a chamada “Lei dos Distratos”, com alterações significativas nas Leis n º 4.591/1964 (Lei de Incorporação Imobiliária), e 6.766/1979 (Lei de Loteamentos), passando a disciplinar sobre a resolução do contrato por inadimplemento do adquirente.

A iniciativa da Lei 13.786/2018, aparentemente foi para beneficiar o ramo da construção civil, de modo que jurisprudência passou a ser extremamente protetiva aos incorporadores e contrária aos interesses dos adquirentes.

Após o advento dessa lei, restou-se ainda resguardado o direito de arrependimento do adquirente, ora aplicável para “os contratos firmados em estande de vendas e fora da sede do incorporador ou do estabelecimento comercial” (art. 35-A, inciso VIII e art. 67-A, § 10º, da Lei 13.786/2018).

Assim, vez ultrapassado o prazo de 7 dias, a lei é clara (art. 67-A, § 12º) quanto à incidência da regra da irretratabilidade, nos exatos termos do art. 32, § 2º, da Lei 4.591/1964, de modo à autorizar as retenções que variam entre 25% até 50% dos valores pagos, ora destinados à incorporação submetida ao patrimônio de afetação, ou seja, os valores pagos pelo adquirente são retidos e se prestam à cobrir os riscos da transação.

No entanto, tais dispositivos estão em conflito com outras legislações que também permanecem em vigor, a exemplo do artigo 413, do Código Civil, determina que “a penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio”.

Da mesma forma, os referidos percentuais estabelecidos na Lei 13.786/2018 afasta inclusive do Juiz a possibilidade de análise e adequação ao caso concreto.

Ademais, o patrimônio de afetação possui o intuito de assegurar a continuidade da obra e a entrega das unidades em construção aos efetivos adquirentes, mesmo em caso de falência ou insolvência do incorporador, que ora inclusive possui regime tributário diferenciado.

Sendo a incorporação imobiliária submetida ao patrimônio de afetação, a devolução com as devidas retenções ocorrerá no prazo máximo de 30 dias após a expedição do habite-se, e se não for submetida tem-se que a devolução ocorrerá após o prazo de 180 dias contado do desfazimento do contrato (art. 67-A, § 6º), e para ambas as hipóteses, caso ocorra a revenda da unidade antes de transcorridos mencionados prazos, o valor remanescente e devido ao adquirente será quitado em até 30 dias (art. 67-A, § 7º).

Ademais, atualmente ainda há controvérsia acerca da limitação ou até mesmo fixação do percentual a ser retido nos contratos anteriores à Lei 13.786/2018, para que não sejam considerados como abusivos.

Portanto, o comprador do imóvel deve-se se atentar às regras vigentes de retenção, de modo que o distrato somente deverá ocorrer em casos extremos, já que certamente ensejará em prejuízos financeiros.