Em recente julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal, órgão máximo do Poder Judiciário, foi decido que o ICMS declarado e não pago pode configurar crime de apropriação indébita e não um mero inadimplemento de débito fiscal.
Esse entendimento já havia sido consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento realizado em 2018, quando então os Ministros daquela Corte entenderam por bem criminalizar a falta de recolhimento do ICMS regularmente declarado pelas empresas.
Antes desses julgamentos, o não recolhimento de ICMS era tratado apenas e tão somente na esfera tributária como um mero inadimplemento, razão pela qual até então esse inadimplemento não acarretava nenhuma consequência ao empresário no âmbito criminal.
Doravante, com esse novo entendimento dos Tribunais Superiores, o ICMS declarado e não pago pode ser considerado crime de apropriação indébita, que de acordo com o artigo 168 do Código Penal pode gerar ao empresário uma pena de reclusão, de um a quatro anos, e multa.
Nesse caso, para que a conduta do empresário seja enquadrada como criminosa, exige-se que aja dolo (ato intencional) e/ou inadimplemento contumaz (reiterado ao longo do tempo). Sendo assim, o inadimplemento eventual, que é aquele que acontece de forma não intencional e esporádica, geralmente em virtude de problemas financeiros da empresa, não será considerado crime e sim um mero inadimplemento fiscal.
Muito embora a questão da criminalização do ICMS declarado e não pago já esteja definida pelos Tribunais Superiores, ainda existe muita discussão a respeito do assunto, especialmente quanto aos efeitos práticos desse novo entendimento jurisprudencial, tendo em vista que a caracterização do dolo (ato intencional), por se tratar de um elemento subjetivo, acaba sendo de difícil identificação no caso concreto.
Por isso mesmo, um ponto crucial para distinguir se a conduta do empresário seria ou não criminosa pode estar atrelada a questão do inadimplemento reiterado, ainda mais se for constatado que o empresário tinha condições financeiras de efetuar o recolhimento do imposto a época de seu respectivo fato gerador.
De qualquer modo, o empresário que declara regularmente o ICMS e não efetua o recolhimento do imposto aos cofres públicos deve ligar o sinal de alerta máximo, posto que a sua conduta pode ser entendida como criminosa e não como um inadimplemento qualquer, circunstância esta que evidentemente pode acarretar severas consequências ao empresário.
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