Vacinação obrigatória do colaborador e a demissão por justa causa

Landerson Darwinch Câncio da Costa, especialista em relações de trabalho do Massicano Advogados

Desde o fim do ano de 2020 um dos assuntos mais tratados, a nível global, tem sido o desenvolvimento e a aprovação de vacinas para imunização contra a Covid-19.

Em janeiro de 2021, após autorização da Anvisa, o Estado de São Paulo deu início a vacinação de profissionais que atuam na área da saúde. Posteriormente, no dia 5 de fevereiro, fora iniciada a vacinação de idosos com mais de 90 anos na Cidade de São Paulo/SP.

Embora estas notícias possam gerar grande alívio para parte da população, é comum ouvir pessoas dizendo que não pretendem ser imunizadas. Diante disso, muitos questionamentos foram levantados acerca da obrigatoriedade de tomar a vacina contra a Covid-19.

Esta matéria gerou grande discussão echegou a ser tratada pelo C. Supremo Tribunal Federal nas ADI’s 6.586 e 6587, que questionavam a constitucionalidade da Lei nº 13.979/2020, que trata da vacinação contra a Covid-19.

O C. STF decidiu ser constitucional a obrigatoriedade de vacinação pelo Estado, entretanto, afastou qualquer medida de força para a imunização.

Registre-se que a obrigatoriedade aplicada não se refere à uma vacinação forçada, porém, em hipótese de recusa, poderão ser implementados meios de restrição, como o impedimento ao exercício determinadas de atividades, acesso em certos lugares, entre outras medidas.

Em decorrência do posicionamento adotado pelo STF, um novo debate foi iniciado no âmbito trabalhista, que seria acerca da possibilidade de o empregador, valendo-se do poder diretivo, exigir a vacinação/imunização contra a Covid-19 ao empregado.

Com relação a este tema, existem posicionamentos divididos, dentre os quais há quem entenda ser possível o requerimento de vacinação pelo empregador ao empregado, bem como quem entenda que tal exigência não é possível .

Deve-se destacar, que o artigo 157, inciso I, da Consolidação das Leis do Trabalho prevê como dever dos empregadores: “cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho”.

Neste mesmo sentido, o artigo 7, inciso XXII, da Constituição Federal prevê como direito dos empregados: “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança”.

Com base na recente decisão do STF e nos dispositivos citados anteriormente, existem aqueles que defendem a tese de ser cabível ao empregador exigir a vacinação, considerando a obrigação deste em manter e zelar por um bom ambiente de trabalho para seus funcionários.

Nesse cenário, no qual prevalece o interesse público (saúde da coletividade), defende-se que na hipótese de o empregado se recusar a cumprir com o requerimento o empregador poderá rescindir o contrato de trabalho por justa causa.

A respeito do cumprimento das normas de segurança e saúde por parte do empregado, fundamenta-se a possibilidade de exigir a imunização com base no artigo 158, incisos I e II da Consolidação das Leis do Trabalho. De forma análoga, também se respalda a tese na obrigatoriedade de vacinação para os funcionários da área da saúde, prevista no NR 32. Compreende-se que a recusa pelo trabalhador apenas será aceitável mediante a apresentação de justificativa médica (exemplo: impossibilidade por gravidez, tratamento médico diverso).

O argumento apresentado para este caso seria que o empregado que não tenha sido imunizado poderia gerar riscos à saúde dos demais funcionários, logo, caberia ao empregador a adoção de medidas para preservar um bom ambiente aos demais (coletividade).

Considerando que a liberdade de um indivíduo não pode se sobrepor ao bem coletivo, resta a aplicação da justa causa como forma de manter um regular ambiente de trabalho.

Por outro lado, existem aqueles que defendem a tese de que o empregador não poderia exigir a vacinação do empregado, haja vista que não há uma previsão legal que conceda tal poder.

Importante lembrar que a Lei nº 13.979/2020 se refere à uma obrigação do Estado, possuindo caráter geral. Para esse 2º posicionamento, entende-se que não há uma previsão legal específica sobre a matéria.

Além disso, a fundamentação de uso do poder diretivo não é aceita pois o artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho não garante tal prerrogativa ao empregador (criação de uma determinação), assim, a exigência de vacinação afetaria o Princípio da Legalidade.

Como dito anteriormente, no presente momento não há uma norma que trate especificamente da obrigatoriedade de vacinação do empregado para manutenção do contrato de trabalho, nem, tampouco, paraa pessoa que esteja em processo de admissão.

Sobre este tema polêmico, é importante ressaltar que Ministério Público do Trabalho, conforme guia técnico sobre vacinação da Covid-19, entende ser cabível a aplicação da justa causa, mas não como primeira medida.

No guia técnico, assinado pelo Procurador-Geral do Trabalho Alberto Bastos Balazeiro, há a orientação de que as empresas orientem os funcionários sobre os benefícios da vacina, assim como acerca da necessidade da imunização coletiva, devendo o empregadorpropiciar aos funcionários atendimento médico, com esclarecimentos sobre a eficácia e segurança do imunizante.

O MPT registrou, ainda, que as empresas devem prever o risco biológico do SARS-CoV-2 no Programa de Prevenção de Riscos Ambientais (PPRA) e, sendo reconhecida a existência de risco no local de trabalho, a vacinação deve ser uma das medidas previstas no Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional (PCMSO).

Inclusive, fora citado que “nenhuma posição particular, convicção religiosa, filosófica ou política ou temor subjetivo do empregado pode prevalecer sobre o direito da coletividade de obter a imunização conferida pela vacina”.

Deste modo, a orientação do MPT é de que a justa causa pode ser aplicada em caso de recusa à vacinação pelo empregado, contudo, a penalidade máxima não pode ser utilizada de forma imediata, devendo ser respeitada a proporcionalidade na aplicação de penalidades.

O assunto é passível de debates, assim, visando afastar as inseguranças jurídicas, é importante que as empresas busquem por assessoria, a fim de que sejam orientadas acerca da adoção de melhores alternativas.